理論上而言,都不是,而應該是“綜合認定”,但是建中,的確基本都是案合同數據或者后臺電子數據進行統計。
不論是對于非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪案件,涉案金額是影響量刑的第一關鍵因素。因此,對于涉案金額的統計,尤其重要。
那么對于涉案金額如何統計呢?是通過警方一個個尋找被害人、投資人進行核對統計嗎?在常規的詐騙型套路貸或者非法買賣外匯類非法經營案中,找到受騙人、被害人、交易對手證人,從而根據其口供和提供的其他證據以此來確定被告人的涉案金額,從而做到“事實清楚、證據充分”。
但是在非法集資案件中(包括非法吸存、集資詐騙、組織領導傳銷活動案)中,涉案金額的計算方法并沒有如此“困難”。
1.非法集資案的涉案金額計算中的綜合認定
在大量的非法吸收公眾存款或者集資詐騙案(以及組織、領導傳銷活動案)的涉案金額的統計中,辦案機關確定涉案金額的方法實際上是根據相關電子數據進行“推論”的,即根據涉案平臺后臺數據中關于吸收金額、還款金額的相關記錄、再根據相關被告人、投資人的口供進行對照進行推斷。
這種統計方法,比如傳銷案,是來自2013年《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》中的明文規定,即“辦理組織、領導傳銷活動刑事案件中,確因客觀條件的限制無法逐一收集參與傳銷活動人員的言詞證據的,可以結合依法收集并查證屬實的繳納、支付費用及計酬、返利記錄,視聽資料,傳銷人員關系圖,銀行賬戶交易記錄,互聯網電子數據,鑒定意見等證據,綜合認定參與傳銷的人數、層級數等犯罪事實。”;
另外,在電信網絡詐騙案中,兩高也對此類涉案金額的計算方法做出了規定。即跟根據2013年《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》“辦理電信網絡詐騙案件,確因被害人人數眾多等客觀條件的限制,無法逐一收集被害人陳述的,可以結合已收集的被害人陳述,以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據,綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。”
而在非法集資案件實踐中,也是遵照如此綜合認定方法。比如在《山東高院刑一庭關于審理非法集資案件相關問題的解答》中就提出,“鑒定意見或者審計報告與法院審理查明事實不一致的,應當結合集資參與人的證言、書面合同、會計憑證及會計賬簿等在案證據,參照鑒定意見或者審計報告,按照對被告人有利的原則,對相關的事實進行綜合認定。”
2.綜合認定,不等于單憑鑒定意見認定
前文所述的綜合認定,是指綜合被害人陳述、交易記錄、電子數據等綜合認定,但是實踐中,往往會出現單純依賴后臺電子數據或者銀行流水直接認定涉案金額的現象,也就是單純依賴根據電子數據或者銀行流水認定涉案金額的”鑒定意見”。
比如在非法集資案件中,鑒定意見或者審計報告往往根據投資合同、銀行流水或者后臺電子數據進行統計,這類統計的結論,往往會成為辦案機關的重點指控依據。
這是由于非法集資案件也屬于典型的涉眾案件,理由與前面所述罪名案件類似,辦案機關如果因客觀原因不可能把所有的投資人都找到來核實情況,因此,這種以后臺數據、財務賬單、合同文本為主要依據的涉案金額計算方法成為了當前的主流。
但是,這種計算方法,會出現很多的問題,比如其無法區分投資人重復投資或者虛假投資問題,也無法對合法或者不構成犯罪的金額、流水進行區分和排除處理。在非法集資案件中(包括非法吸存或者傳銷案件),重復投資問題一直是個討論繁多的問題,比如筆者曾辦理的一起私募基金涉嫌非法吸存案,我們就發現有數千萬的資金是平臺為了獲取備案自己先行投資的,這部分數額并不是向公眾的集資款,是必然可以扣除的;
另外,比如在P2P案件中,某些平臺可能有部分的業務是合規合法走的第三方存管,有部分資金沒有走自融或者資金池,而是直接走向了真實合規的借款人,這部分資金也是應該從非法吸存指控的涉案金額中扣除的。
這些問題,原因都是應為涉案金額的統計方法問題,其依據太過于以來相關電子數據或者合同文本,忽視了證據的客觀性,其無法全面客觀反映案件的全部或者全部事實。因此,考慮到避免這些不應該的數額多余計算,力求客觀真實反映被告人、涉案平臺的涉案金額,對于業務模式比較復雜、或者涉案情況多樣的案件,筆者認為還是應該重點結合平臺投資人、被害人的言詞證據,以及相關被告人的供述和辯解,對業務的種類和投資情況進行重點甄別,同時,現階段非法集資案件往往都有統一的投資者登記線上或者線下平臺,言詞證據和投資證據的搜集相對于傳銷和電信網絡詐騙案會相對便利。
比如筆者曾辦理的一起案件中,被告人屬于被指控非法集資平臺的銷售部門員工之一,但是實際上,其幾乎所有的客戶都是來自別的業務員的掛單,掛單的提成他一分不拿,這種情況,在后臺數據里,就會全部算作他的,但是實際情況中,認定是否是具體業務人員的責任,第一看業務人員是否從該筆業務中直接獲取提成;第二看客戶來源是否由該名業務員或者其下屬部門員工。因此,對于該類案件,如果單憑后臺數據進行認定,這些合理的、理應大量扣減的數額根本無法體現出來。