前言
近年來，我國資本市場規模持續壯大，層次越發完善。與此同時一些公司和個人為牟取非法利益鋌而走險，導致內幕交易、操縱市場和虛假陳述的各類違反犯罪行為時有發生。究其主要原因，是由于原《證券法》和《刑法》等法律、法規對于證券違規行為處罰過輕，導致違法成本偏低。而隨著我國資本市場改革進入“深水區”，“依法治市”已成為監管機構與司法機關的一致共識，屢次提出要以嚴刑峻法來保障資本市場的健康良性發展。在這樣的大背景下，證券從業人員應如何化解法律風險，尤其是針對證券犯罪的刑事訴訟風險，成為上市公司高管和基金公司管理人需要未雨綢繆的重點問題。
一當前政策和法律框架下，證券違規行為觸犯刑律的風險大大增加
隨著我國公司上市發行證券由“核準制”轉向“注冊制”，大幅放寬了前端準入，未來將會有更多上市公司發行證券，但這并不意味著國家對證券市場的監管將趨于松懈。寬準入加嚴監管的必然后果，是證券違規案件，尤其是刑事案件的絕對數量將大大增加，刑民交叉、刑行交叉的證券類犯罪案件將成為常態化。而隨著證券市場配套法律制度的完善，可以預見未來我國證券違規案件將有更多以司法手段解決。
（圖片引自網絡）證券市場秩序是國家金融安全的一部分。近年來像康得斯、康美藥業等證券虛假陳述案件在社會上造成了惡劣影響。正因如此，證監會多次表示要會同公安機關等各部門加強證券市場監管，形成工作合力，全面貫徹“零容忍”理念，依法打擊證券違法活動。而自2021年3月1日起施行的《刑法》修正案十一，正是對于上述背景的立法回應。以下將簡要介紹新《刑法》中關于證券犯罪的修訂內容。
首先，原《刑法》對欺詐發行股票、債券罪設立了罰金上限，規定“并處或單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金”。但在新法中，這一罰金限額已經取消，意味著今后本罪的罰金確定將很大程度上取決于法院的自由裁量。新法對本罪還增加了一檔量刑情節，規定數額特別巨大、后果特別嚴重或者有其他嚴重情節，可處以五年以上有期徒刑。
其次，原《刑法》對于操縱證券、期貨市場罪的處罰已經十分嚴厲，規定違規披露、不披露重要信息罪判處三年以下有期徒刑，編造并傳播證券交易虛假信息罪最高能判處五年有期徒刑；操縱證券市場罪情節嚴重的處五年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；對于發行人、上市公司及其董監高、控股股東、實際控制人等特殊主體，只要違法所得達到五百萬元就屬于“情節特別嚴重”。而新法進一步增加了三種入罪情形，將實踐中常見的“搶帽子交易”等違規行為明確規定為犯罪，這意味著一些從前可能只會受行政處罰或判處民事賠款的行為，現在則會觸犯刑律。
此外，新《刑法》對于提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實罪，增加了保薦機構人員作為犯罪主體，并新增一檔量刑情節，提高了刑期；對于違規披露、不披露重要信息罪也提高了有期徒刑上限，并取消了罰款金額的上限。由此可知，新《刑法》大幅提高了對證券犯罪的刑罰力度，使得證券違規行為的違法成本進一步提高。上市公司高管及證券從業人員觸犯刑律的風險進一步加大。
二證券犯罪案件中辯護律師的作用將更為突出
辯護律師在證券犯罪訴訟中的重要作用不言而喻。例如，律師可以作為被訴上市公司的代理人向法院提出意見，包括：審查原告是否適格主體，上市公司違法行為的重要事實和情節是否被正確認定，虛假陳述案件中關鍵的虛假陳述實施日期、揭露日的認定是否準確；作為裁判基礎的基礎的基準日和基準價的認定是否合理，虛假陳述是否具有重大性；投資損失的計算方法和損失金額認定是否合理，計算方法是否存在錯誤；原告的損失與被告上市公司的虛假陳述是否存在因果關系；由于系統風險和其他因素導致的投資損失，是否已在原告要求賠償的范圍內合理剔除，等等。
此外經常被人忽視的一點是律師在證券類單位犯罪案件中的作用。我國《刑法》對單位犯罪實行雙罰制，即同時處罰單位以及單位中的直接責任人員。但在司法實踐中，自然人被告大多有律師辯護，而作為被告的單位往往卻沒有代理律師。其實在證券類單位犯罪案件中，若被告單位獲得輕判，對被告人中的自然人也具有不言而喻的積極意義：一方面這意味著法庭認可單位犯罪的情節較輕，可能采取輕判；另一方面單位如能得到保留，其合法業務可繼續盈利，也符合被告人的利益。相信在未來會有更多企業管理者意識到為公司聘請辯護律師的重要性。
當然，未來證券市場從嚴監管的趨勢也對辯護律師的專業能力提出了更高的要求。證券市場本身具有不同于實體市場的特殊性，實踐中許多證券犯罪案件受害人數量眾多、涉案金額巨大，相關證據材料的數量也往往十分龐大，不僅涉及到龐雜的交易記錄，而且人物關系、法律關系通常較為錯綜復雜；再加上證券交易具有無紙化、信息化、網絡化、智能化的特點，所以證券犯罪行為諸如內幕交易、違規披露，操縱市場等都具有很強的專業性和隱蔽性，對這些犯罪行為進行有效的刑事辯護也需要高度的專業知識才能勝任。
由于證券犯罪案件所涉及的高度專業性，不同監督主體之間對于同一違法行為的判斷也可能出現巨大差異，例如針對同一證券違規案件，法院認定的涉案金額與證監會所認定的金額就可能相差幾十倍。再加上證券犯罪案件往往涉及刑民交叉、行刑交叉，對于辯護律師涉獵的專業領域也提出了很高的要求。
三萬一被控證券犯罪，哪些辯護策略最為有效？
刑事辯護中通常包括四種策略：事實辯護、法律辯護、程序辯護和量刑情節辯護。而在證券類犯罪的刑事辯護中，既有一般的辯護策略，也有針對特殊罪名的辯護策略。富有經驗的辯護律師會綜合上述策略，隨機應變，最大化地維護被告人的合法權益。
首先，在一般辯護策略方面，如被告人主動投案或者在公安機關通知下主動配合調查，可認定為具有自首情節，從而從輕或減輕處罰。此外如果當事人的地位是從犯，或者有立功、認罪認罰等應當從輕、減輕的情節，或者積極退贓、繳納罰金等酌定從輕情節，均可作為向法官提出的量刑情節。
例如在江蘇省南通市人民檢察院訴劉某春、陳某玲內幕交易案（見《最高人民法院公報》2013年第1期）中，劉某春作為十四所與高淳縣政府洽談十四所重組高淳陶瓷公司事項的南京市政府部門聯系人，因履行工作職責獲取了內幕信息，隨即向被告人陳某玲泄露該信息，共同利用所知悉的內幕信息進行股票交易，情節特別嚴重。辯護律師向法庭指出，本案中二被告均系初犯、偶犯，且案發后退還全部贓款，在庭審中認罪態度較好，均可酌情從輕處罰。法庭綜合陳巧玲作為非身份犯，受劉寶春的指使、被動實施內幕交易行為的犯罪情節和悔罪表現，依法對其免除處罰。
在案件偵查和審理程序中，律師還可爭取為犯罪嫌疑人取保候審。例如在吳某昌等操縱證券、期貨市場罪【（2017）蘇01刑初31號】和唐某博、袁某林等操縱證券市場罪【（2019）滬01刑初19號】等案件中，辯護律師成功為第二被告和第三被告爭取到了取保，此后這部分被告也均獲得了緩刑，取得了較好的辯護效果。
此外，律師也可以從證據收集程序的正當性入手，爭取排除部分非法證據，從而達到否認指控犯罪事實的目的。因為在證券犯罪案件中會涉及到大量的證據，包括股票交易明細、網絡IP地址，司法鑒定，證監會的認定函，當事人口供等多種形式，以上證據的合法性都可以成為辯護律師質疑的對象，如果發現收集程序上存在瑕疵或違法情形，或者刑訊逼供，則可以向法庭申請排除這部分證據。對于模棱兩可的證據，律師可合理運用“疑罪從無”等原則，為當事人爭取無罪或者否定犯罪事實。
其次，律師針對不同罪名可采取適合該罪名的特殊辯護策略。這里我們僅舉內幕交易罪為例，因為本罪在司法實踐中是案發率最高的證券犯罪之一，近年來占比超過40%。針對內幕交易罪，律師可根據案件實際情況選擇多條辯護途徑：
第一，本罪要求行為人獲取內幕信息具有“非法獲取性”，如果行為人并非內幕信息的知情人員，且通過合法途徑獲取信息，則不應認定為內幕交易罪。同時，要認定行為人具有本罪的主體身份，司法機關需證明“其明知是內幕信息知情人員泄露的內幕信息，或者明知是他人非法獲取的內幕信息的情況下，仍利用內幕信息從事相關交易”，如辯護律師能夠證明當事人在主觀上并非明知，則有機會推翻檢方的指控。
第二，本罪的主觀方面是故意，并且具有非法牟利的目的。這意味著行為人必須具有主觀故意，且具有讓自己或者他人從中牟利的意圖。所以如果律師能證明被告人系過失泄露內幕信息，則不構成本罪。
第三，對于“內幕信息”的認定，可圍繞證監會的認定函開展辯護，例如是否存在內幕信息，內幕信息的敏感期間是多久，知情人是誰？等等，從中找出可推翻或者削弱檢方指控的證據。
第四，根據《刑法》第一百八十二條的規定，操縱證券、期貨市場罪必須達到“情節嚴重”才構成此罪。關于“情節嚴重”的標準，2019年7月1日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第三條進行了具體細化。此解釋第七條還規定：達到此標準的，但是情節比較輕的可以不起訴、或者免于刑事處罰；沒有達到此標準的，情節顯著輕微的可以不作為犯罪處理。
以上即為內幕交易罪的常見辯護策略。證券類犯罪中的其余罪名亦具有各自的特殊辯護策略。此處限于篇幅，將在今后的專題中再行討論。
結語證券犯罪長期以來是司法實踐中的重點金融犯罪之一，隨著監管部門對金融違法行為實施“零容忍”處罰力度，與資本市場違法犯罪法律責任制度體系的完善，未來此類刑事案件的絕對數量將進一步增加。上市公司和基金公司的內部人員應當尤其注意監管趨勢，對于證券犯罪了解必要的常識，避免在不自知的情況下觸犯“紅線”；而如果萬一面臨刑事指控應及時聘請專業律師辯護，在訴訟中最大限度的維護自己的合法權益。